Coffeeshops en de naleving van de Wwft

Samenvatting van Andre Becker's essay ter voltooing van de leergang Financieel economisch strafrecht aan de VU - april 2021.  

Ongewenste fragmentatie
In dit artikel pleit ik voor een integrale benadering van coffeeshops. De gedoogcriteria die het openbaar ministerie voor coffeeshops hanteert, moeten naar mijn mening worden afgestemd met toezichthouders zoals De Nederlandsche Bank, de Belastingdienst, het Bureau Financieel Toezicht en de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Door de coffeeshop uitsluitend vanuit het traditionele rechtsgebied – te weten de Opiumwet – te benaderen, is sprake van ongewenste fragmentatie.

500 gram
De van het openbaar ministerie afkomstige gedoogvoorwaarden zijn gepubliceerd in de Staatscourant en gelden als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Dat betekent dat de coffeeshopexploitant, voor wie deze gedoogvoorwaarden gelden en die deze naleeft, er gerechtvaardigd op mag vertrouwen niet te zullen worden vervolgd voor de verkoop van cannabis en het opzettelijk aanwezig hebben van een handelsvoorraad van maximaal 500 gram. In zo’n geval verklaart de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging.
Er is geen sprake van een gedoogplicht. Het strafrechtelijk gedoogbeleid voor coffeeshops geldt alleen in een gemeente als de burgemeester daarvoor gedoogbeleid heeft vastgesteld. Artikel 13b van de Opiumwet biedt daarvoor de wettelijke basis. Als een coffeeshop zich vestigt in een gemeente
waar geen gedoogbeleid is vastgesteld, kan daartegen strafrechtelijk worden opgetreden. In die situatie vormt het naleven van gedoogcriteria geen vervolgingsbeletsel en kan de rechter een veroordeling wegens overtreding van de Opiumwet uitspreken.

De 500 gram norm geldt niet als dag maximum bij de verkoop. Daardoor kan de handelsvoorraad van maximaal 500 gram gedurende de openingstijden op peil worden gehouden. Het is vrij algemeen bekend dat in de praktijk goedlopende coffeeshops meerdere malen per dag worden bevoorraad.
Aangezien de coffeeshopexploitant verplicht is overlast te voorkomen is het geen optie de coffeeshop te sluiten als er 500 gram per dag is verkocht om dan opnieuw (illegaal) inkopen te gaan doen. Een dergelijke bedrijfsvoering zal bij een goedbezochte coffeeshop ongetwijfeld leiden tot overtreding van het overlast criterium. Denk daarbij aan rijen klanten voor de deur van de coffeeshop en zoekgedrag van klanten dat straathandelaren aantrekt. Om een coffeeshop zonder overlast te veroorzaken op een bedrijfseconomisch verantwoorde wijze te kunnen exploiteren moet ergens een voorraad van aanzienlijk meer dan 500 gram worden aangehouden*. Dit doet de coffeeshopexploitant in het geniep in eigen beheer of er wordt hiervoor gebruik gemaakt van een of meer (anonieme) leveranciers die voorraden cannabis aanhouden en die op afroep leveren. (*Behoudens de wietproef-coffeeshops die in een kluis een weekvoorraad aan kunnen houden in de coffeeshop). 

Van Agt.
Oudminister van Justitie mr. Van Agt is één van de architecten van het coffeeshopbeleid. Hij stelt dat inmiddels “een absurde situatie” is ontstaan. De regelgeving is niet meer op een lijn te brengen met de gegroeide praktijk rond gedoogde coffeeshops.

Dries van Agt tijdens Cannabis Bevrijdingsdag.
VOC Nederland on Twitter: "'Dries van Agt en de geboorte van het  gedoogbeleid': <a href=

 

Rechterlijk pardon
Het ontbreken van achterdeurbeleid kan zeer vergaande strafrechtelijke consequenties hebben. Coffeeshops die over voorraden cannabis van meer dan 500 gram beschikken, plegen een niet gedoogde overtreding van de Opiumwet. Strikt genomen kan worden geredeneerd dat daarbij geen
gedoogcriteria worden overtreden. Gedoogcriteria aan de achterdeur ontbreken immers. In deze redenering is alleen dan sprake van een overtreding van het voorraadcriterium als de voorraad in de coffeeshop meer dan 500 gram bedraagt. Deze redenering hanteerde de rechtbank Overijssel (Almelo) in haar vonnis van 28 juli 2015. De rechtbank overwoog: “dat in de onderhavige zaak geen sprake is van vervolging van een coffeeshophouder in verband met het overtreden van de gedoogcriteria die gelden voor de coffeeshop”. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nam deze redenering van de rechtbank in hoger
beroep op 1 februari 2016 over met de overweging: “Het in voorraad houden van meer dan 500 gram cannabis buiten de coffeeshop behelst geen overtreding van de gedoogcriteria”. Tegen dit arrest stelde het openbaar ministerie geen beroep in cassatie in.

Sommige coffeeshopexploitanten menen dat het aanhouden van handelsvoorraden buiten de coffeeshop weliswaar strijd met de Opiumwet oplevert, maar dat deze gedraging de strafrechter slechts aanleiding geeft tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (het rechterlijk pardon). Sinds een aantal jaren heeft zich in de jurisprudentie namelijk een min of meer vaste lijn ontwikkeld ten aanzien van achterdeurzaken. De gerechtshoven Amsterdam, Arnhem, Leeuwarden en Den Bosch hebben in (vrijwel) gelijkluidende bewoordingen kenbaar gemaakt dat dergelijke zaken in beginsel aanleiding geven tot toepassing van het rechterlijk pardon.

Degene die hieruit concludeert dat coffeeshopexploitanten zonder al te grote problemen een handelsvoorraad cannabis buiten hun coffeeshop kunnen aanhouden zo lang zij in de coffeeshop maar niet meer dan 500 gram voorraad aanhouden hebben het mis. De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State heeft in zijn uitspraak van 20 februari 2019 tot uitdrukking gebracht dat een voor de coffeeshop bestemde voorraad cannabis, die buiten de coffeeshop werd aangehouden, als voorraad van de coffeeshop moest worden beschouwd. De burgemeester mocht de coffeeshop met toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet sluiten wegens overtreding van het voorraadcriterium van 500 gram.

Wederrechtelijk verkregen voordeel en witwassen 
Het gevolg van deze redenering is dat bij het aantreffen van meer dan 500 gram cannabis ‘in beginsel’ de gerealiseerde exploitatiewinst kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit blijkt uit het “Black Widow arrest” dat de Hoge Raad op 4 maart 2003 wees.
Deze redenering hanteerde het gerechtshof Den Haag in een achterdeurzaak, die niet eindigde met een rechterlijk pardon. De winst die in eerdere jaren werd gerealiseerd, terwijl er buiten de coffeeshop een voorraad van meer dan 500 gram cannabis werd aangehouden werd aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad bevestigde de door het hof opgelegde betalingsverplichting ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Als de exploitatiewinsten van coffeeshops door het aanhouden van voorraden van meer dan 500 gram als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt, betekent dit tevens dat sprake is van geld afkomstig uit een misdrijf. Dat noemen we witwassen zoals bedoeld in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht. Met dat geld worden via de bank diverse betalingen verricht. Voor banken en financiële dienstverleners zoals accountants, betekent dit dat zakendoen met coffeeshops als gevolg van de Wwft als risicovol kan worden aangemerkt.

Wolf Partners - Andre Beckers • Wouter Smeets • Laura Entjes - Advocaten -  Wolf PartnersAndre Beckers

Administratieve verplichtingen voor coffeeshops.
De administratie- of boekhoudplicht voor rechtspersonen is beschreven in artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek. In de kern komt deze plicht erop neer dat de vermogenstoestand van een rechtspersoon - dat wil zeggen diens bezittingen, schulden en rechten en verplichtingen - op ieder moment inzichtelijk moeten zijn.

Daarnaast dienen rechtspersonen na het einde van elk boekjaar een jaarrekening te presenteren, die voldoet aan de externe verslaggevingsvereisten zoals vermeld in artikel 2: 362 van het Burgerlijk Wetboek. Voor ondernemers niet zijnde rechtspersonen, zoals een eenmanszaak of vennootschap onder firma, is de inrichting van de administratie minder dwingend voorgeschreven. Feit is wel dat de administratie de grondslag vormt voor de vereiste belastingaangiften. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de aangifte omzetbelasting en de aangifte inkomstenbelasting en zorgverzekeringswet.

De Belastingdienst houdt in de dagelijkse controlepraktijk de coffeeshopexploitant vaker voor dat deze dienst zich alleen op de fiscale regelgeving richt. Daarbij wordt niet vermeld dat de dienst convenantpartner is van onder andere politie en openbaar ministerie en op basis daarvan informatie die vertrouwelijk door een belastingplichtige wordt verstrekt probleemloos kan delen. Daarbij leert de praktijk leert dat de verschillende toezichthouders hun beleid niet op elkaar afstemmen. Ik geef een voorbeeld uit de rechtspraktijk. Een coffeeshopexploitant maakte met de inspecteur van de Belastingdienst afspraken over zijn loonbetalingen aan de koeriers. Deze koeriers bevoorraden zijn coffeeshops met cannabis. Omdat dit een niet gedoogde overtreding van de Opiumwet oplevert moesten de namen van deze koeriers voor politie en justitie verborgen blijven. Aangezien de inspecteur een meldplicht heeft ten aanzien van alle strafbare feiten, die hij tijdens zijn controle in een coffeeshop ontdekt, werd met hem een bijzondere afspraak gemaakt. De koeriers bleven anoniem als gevolg waarvan het dure anoniementarief werd afgedragen.
Aan de afspraak met de Belastingdienst ging de inspecteur van Sociale Zaken en Werkgelegenheid later voorbij toen deze op grond van de Wet arbeid vreemdelingen de personalia en adressen van de koeriers vorderde. De weigering tot het verstrekken leidde tot een forse boete. Een verzoek gericht
aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken om zijn handhavingsbeleid ten aanzien van coffeeshops af te stemmen met de Staatssecretaris van Financiën had geen resultaat.

Fiscale aftrekbaarheid.
De coffeeshopexploitant is als ondernemer wettelijk verplicht de totale voorraad cannabis die tot zijn bedrijfsvermogen behoort te registreren. Aan de daarmee gepaard gaande strafrechtelijke (ontnemings)risico’s gaat de belastingrechter voorbij. De belastingrechter oordeelt uitsluitend op basis van fiscale wetgeving en ziet de achterdeurproblematiek als een strafrechtelijke discussie die bij de strafrechter thuishoort. Door deze “kokergerichte” rechterlijke benadering kan een veroordeelde coffeeshopexploitant ook nog eens worden geconfronteerd met een forse belastingaanslag. Kosten die verband houden met een bewezenverklaard misdrijf zijn volgens de wet niet langer fiscaal aftrekbaar. Door toepassing van deze wet kan de Belastingdienst na een veroordeling de inkoopkosten die de coffeeshopexploitant in de 5 jaren voorafgaand aan zijn veroordeling als kosten opvoerde bij de winst tellen. Vraagt de coffeeshophouder vervolgens aan de ontnemingsrechter rekening te houden met afgedragen belastingen dan krijgt hij nul op zijn rekest.

Wwft en bankrekeningen coffeeshops
Uit artikel 4:71f van de Wet financieel toezicht (Wft) blijkt dat iedere particulier recht heeft op een basisbankrekening. De logische achterliggende gedachte hierbij is dat niemand deel kan nemen aan het maatschappelijk en economisch verkeer als de mogelijkheid ontbreekt gelden per bank te ontvangen en te betalen. Banken vervullen in die zin een openbare nutsfunctie en die functie brengt voor hen een zorgplicht met zich mee. Ondanks dit gegeven ontbreekt in de wet een vergelijkbare plicht voor banken ten aanzien van ondernemers. 'De wetgever zou dit kunnen veranderen, of anders de rechter', aldus Beckers. 

Coffeeshops die cannabis inkopen tegen contante betaling van € 10.000 of meer kwalificeren inmiddels als instelling krachtens de Wwft. Op grond van artikel 3 van de Wwft zijn banken verplicht tot het verrichten van cliëntenonderzoek. Zij moeten niet alleen bij het aangaan van een bankrelatie onderzoeken met wie zij zakendoen en wat de klant doet om zijn geld te verdienen en onder omstandigheden zelfs waaraan hij dat uitgeeft. Dat is geen eenmalige verplichting, maar een doorlopende zo blijkt uit artikel 3, lid 2 onder d van de Wwft. Tijdens de duur van de relatie met de rekeninghouder moet de bank, rekening houdend met diens risicoprofiel, zo nodig onderzoek doen naar de bron van de middelen die bij transacties gebruikt worden. Ook geldt voor de bank ingevolge artikel 16 van de Wwft de plicht bij Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL) melding te maken van transacties, die verband zouden kunnen houden met het witwassen van geld. De regels die hierbij gelden bevatten deels open normen zoals een plicht om ‘ongebruikelijke’ transacties te melden. Meerdere grote banken voorkwamen door te schikken strafrechtelijke vervolging wegens het niet naleven van de Wwft en witwassen. 
Het verbaast niet dat dergelijke ontwikkelingen bij banken tot een enorme de-riskingtrend leiden. Voor risicovolle klanten die een bankrekening willen openen wordt de deur potdicht gehouden en bij bestaande risicovolle rekeninghouders wordt door de bank gezocht naar een opzeggingsgrond. In het verleden is al gebleken dat banken min of meer categorisch weigerden zakelijke relaties aan te gaan met coffeeshops. Dit uitsluiten werd politiek als onwenselijk beschouwd. Op 10 maart 2009 gaf oud-minister van Financiën W. Bos (mede namens de minister van Justitie) antwoorden op vragen, die op 10 februari 2009 door enkele leden van de Tweede Kamer aan hem waren gesteld.

De opzegging van de bankrekening van een Maastrichtse coffeeshopexploitant leidde op 10 mei 2011 tot een arrest van het Gerechtshof Den Bosch. De bankrelatie mocht niet worden opgezegd. Meerdere procedures die door coffeeshops werden aangespannen tegen het opzeggen van een bankrelatie hadden hetzelfde resultaat. 
Het terugdringen van het aantal contante betalingen wordt vaker gezien als het mitigeren van witwasrisico’s. Geregeld wordt de eis gesteld dat pinbetaling in de coffeeshop mogelijk moet worden gemaakt en dat ernaar wordt gestreefd dat 70% van de totale omzet giraal wordt betaald. Als de coffeeshopexploitant hierin slaagt, is hij gedwongen regelmatig contant geld bij zijn bank op te halen. De inkoopwaarde van de cannabis bedraagt doorgaans tussen de 50-70% van de omzet. De illegale leverancier alleen met contant geld worden betaald. Vooral als gevolg van de Covid-19 pandemie is het aantal pintransacties toegenomen. Steeds vaker moeten coffeeshops contante gelden bestellen bij hun bank.

Voor de Rabobank vormde de toename van de opname van contante gelden reden om de kasopnamelimiet per 1 januari 2021 te verlagen tot € 8.000 per maand. Coffeeshopexploitanten die bankieren bij de ING-bank krijgen uitgebreide vragenlijsten toegestuurd. ABN Amro verzocht rekeninghouders een “verklaring omtrent het gedrag” (VOG) op te sturen.  De hiervoor geschetste praktijk wekt bij mij de indruk dat banken zoekende zijn. Zij lijken te worstelen met de strikte regelgeving die voor hen als poortwachter geldt. Enerzijds rust op de bank een maatschappelijke plicht om een bankrekening voor coffeeshopexploitanten in stand te houden. Anderzijds loopt de bank die een betaalrekening aanhoudt voor coffeeshopexploitanten door het gebrekkig gedoogbeleid (aanzienlijke) integriteitsrisco’s, omdat de volledige geldstromen als illegaal verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt.
In mijn ogen verdient het aanbeveling alle coffeeshopexploitanten (smart/grow/headshops en zadenbedrijven) de beschikking te geven over een basisbankrekening. Het komt de transparantie en controleerbaarheid van financiële transactie in hoge mate ten goede als geldstromen bancair verlopen.

Historie van het pinnen - PIN.NL 

Multidisciplinaire afstemming
Door de coffeeshop multidisciplinair te benaderen kunnen daarbij ook fiscale kwesties worden afgestemd. Daarbij kan worden gedacht aan het bij de verkopen verplicht gebruikmaken van een kassa-registratiesysteem – in België de ‘witte kassa’ genoemd - en het voeren van een voorraadadministratie die een volledig zicht geeft op de voorraadbewegingen. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij het reeds geaccepteerde experiment gesloten coffeeshopketen en een weekvoorraad worden aanvaard.

De uit verschillende disciplines afkomstige handhavers en toezichthouders, die vanuit verschillende rechtsgebieden met coffeeshops in aanraking kunnen komen, dienen hun (handhavings)beleid op elkaar af te stemmen. Aan het afzien van strafrechtelijke vervolging van coffeeshops ligt nu reeds een heldere belangenafweging ten grondslag. Het belang voor de volksgezondheid en de openbare orde weegt zwaarder dan strikte handhaving van de Opiumwet. Nergens in het gedoogbeleid of de toelichting erop valt nu te lezen dat coffeeshops uit het oogpunt van transparantie en controleerbaarheid over een bankrekening moeten beschikken en klanten in de gelegenheid moeten stellen hun aankopen per pin te betalen. Banken die uitvoering geven aan de plicht die voortvloeit uit dit vast te stellen beleid zouden op hun beurt alleen moeten hoeven vaststellen dat de coffeeshop wordt gedoogd door de gemeente en als onderneming bekend is bij de Belastingdienst. Deze afstemming schept duidelijkheid voor alle betrokken partijen.